O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo julgou agravo de instrumento nº 2065250-19.2018.8.26.0000 do Sindicato das Empresas de Processamento de Dados e Serviços de Informática de São Paulo e suspendeu a exigência dos valores relativos ao ICMS incidente sobre as operações com software realizadas por transferência eletrônica de dados. O desembargador Marcelo Martins Berthe, da 5ª Câmara de Direito Público do TJSP, reformou a decisão de primeira instância que corroborava as determinações do Decreto Estadual nº 63.099/17.

O Decreto exigia que o ICMS fosse cobrado sobre as operações com software realizadas  através de transferência eletrônica de dados, referente ao valor total da operação, incluindo o valor do programa, do suporte informático e quaisquer outros encargos cobrados de quem o adquiriu. A norma estadual definiu como o local de recolhimento do imposto a unidade federada onde estivesse domiciliado ou estabelecido o adquirente, estabeleceu também a isenção do ICMS para as operações anteriores à saída destinada ao consumidor final, elevou à condição de estabelecimento autônomo do site ou plataforma que realizasse as operações com software mediante transferência eletrônica e criou a obrigatoriedade de inscrição estadual nos Estados em que as empresas comercializassem o software mediante transferência eletrônica.

“Já existem várias teses de juristas que entendem que o software adquirido por transferência eletrônica não tem suporte físico e por essa razão, não se trata de mercadoria. Isto porque o conceito de mercadoria exige a materialidade da coisa para ocorrer a sua respectiva tradição”, explica Rafael Brito da Strategicos Group Consultoria Fiscal e Tributária.

Rafael lembra que os softwares possuem natureza jurídica de direito autoral e propriedade intelectual. “Quando um software é adquirido por um terceiro, não caracteriza uma operação de compra e venda, tampouco uma prestação de serviço, mas tão somente uma licença de uso”.

De acordo com a decisão do desembargador, ao exigir o ICMS sobre as operações com software realizadas por meio de transferência eletrônica de dados, o Decreto passou a cobrar ICMS sobre operações que não tem qualquer relação com a circulação de mercadoria. Portanto, não há ocorrência do fato gerador do imposto.

A sentença diz ainda que o Decreto instituiu nova hipótese de incidência do ICMS, em, ofensa ao artigo 146, III, “a” da Constituição Federal. Sendo assim, somente lei complementar poderia definir o fato gerador e a base de cálculo e o contribuinte. “O desembargador acertadamente entendeu que a norma estadual feriu o princípio da legalidade tributária constante no artigo 150, I da Constituição Federal e no artigo 97 do Código Tributário Nacional, pois instituiu imposto por intermédio de Decreto”, avalia Rafael Brito.

Assessoria de Comunicação Strategicos Group Consultoria Fiscal e Tributária