A tese da inconstitucionalidade da exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, ganhou recentemente a mesma interpretação em relação ao Imposto de Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ e a Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido – CSLL, no caso de empresas sujeitas a apuração com base no lucro presumido.

Dessa forma vem se manifestando as 1ª e 2ª Turmas do Tribunal Regional Federal da 4ª Região – TRF 4, tomando como base a decisão do Supremo Tribunal Federal que, no ano passado, fixou a tese de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, trata-se do Recurso Extraordinário – RE 74.706/PR.

“Como já mostramos aqui em outras matérias que apresentamos, o ICMS trata de receita estadual, e seus valores apenas transitam pela contabilidade das empresas, sendo integralmente destinados aos Estados e ao Distrito Federal. Sendo assim, as decisões do TRF 4 sobre o IRPJ e a CSLL foram amparadas no raciocínio de que sendo o ICMS um imposto embutido no preço dos produtos e alguns serviços, os valores percebidos pelas empresas a tal título não podem ser considerados faturamento ou receita”, lembra Rafael Brito da Strategicos Group Consultoria Fiscal e Tributária.

De acordo com Rafael, é importante que as empresas que apuram os tributos pelo lucro presumido verifiquem a possibilidade de adoção de medidas que possam garantir o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. “Depois das decisões do TRF 4, os contribuintes podem reaver valores indevidamente recolhidos a esse título nos últimos cinco anos”, alerta.

Abaixo segue trecho de mais uma decisão sobre o tema, proferida pelo juiz federal Tiago Bitencourt de David da 5ª Vara Cível Federal de São Paulo, concedendo liminar  no mandado de segurança – MS 5002141-22.2017.4.03.6100:

“O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 574.706, por 6 votos a 4, firmou a tese de que o ICMS, por não compor faturamento ou receita bruta das empresas, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Sobredito entendimento já havia sido tomado pelo Plenário, no ano de 2014, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785/MG, sem repercussão geral, cuja ementa foi então redigida: “TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento”.

O precedente é aqui adotado como premissa maior do julgamento, destacando-se a ausência de modulação dos efeitos do julgamento, o que impõe a regra geral da eficácia ex tunc.

Tem-se, no tocante ao IRPJ e à CSLL, idêntico argumento para afastar sua inclusão da base de cálculo do PIS/COFINS, na medida em que a discussão orbita em torno do alcance do termo ‘receita bruta’, nos casos em que há opção pelo lucro presumido, tal como no caso em apreço.

(…)

Conclui-se, assim, que as empresas que apuram seus tributos pelo lucro presumido têm como base de cálculo do IRPJ e da CSLL a receita bruta, na qual estaria incluído o ICMS.

Neste ponto cumpre destacar que o fato de existir um regime de tributação que permite o decote do ICMS (lucro real) não tem o condão de tornar lícita a tributação pelo lucro presumido, mormente em se considerando que a base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados sobre o lucro presumido tem como parâmetro a receita bruta, composta pelo valor da mercadoria ou do serviço somado ao valor do ICMS.

Entendo assim que, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, a mesma interpretação deve prevalecer para o IRPJ e CSLL apurados sobre o lucro presumido”.

Assessoria de Comunicação Strategicos Group Consultoria Fiscal e Tributária