O julgamento pelo STF do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR em que se decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, tem sido considerado um dos mais importantes das últimas décadas, desencadeando uma série de outras decisões que levam em conta o mesmo raciocínio fundamental: a proibição de tributação sobre tributos.

É que no julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 69 foi fixada a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

Entretanto, a referida decisão prolatada em março de 2017 não esclareceu todas as questões que afetam os contribuintes. Por isso, em outubro de 2017 foram opostos Embargos de Declaração pela União no mesmo processo, indicando pontos controversos para aplicação da tese.

Dos pontos apresentados pela União, destacam-se dois: (i) obscuridade na quantificação do ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições, se o “ICMS destacado na nota”, ou o “ICMS recolhido”; (ii) requerimento de modulação de efeitos para que a decisão somente produza efeitos ex nunc, ou seja, após o julgamento dos Embargos de Declaração. 

O STF ainda não analisou os Embargos de Declaração opostos pela União, motivo pelo qual os pontos citados ainda se encontram sem esclarecimento definitivo, principalmente em relação à modulação dos efeitos que pode sofrer influência política em sua solução final.

Com relação à dúvida sobre qual ICMS (destacado na nota ou recolhido) deve ser excluído da base de cálculo de PIS/COFINS, a Receita Federal do Brasil já se antecipou, manifestando seu entendimento sobre a restrição do crédito de PIS e da COFINS em relação ao ICMS efetivamente pagou ou devido, conforme Solução de Consulta Interna Cosit 13 de 2018.

Outro entendimento não era esperado da RFB, já que o valor do ICMS efetivamente pago ou devido é, em regra, menor do que aquele destacado na nota fiscal, o que, consequentemente, diminui significativamente o valor a ser restituído aos contribuintes.

Ocorre que, recentemente, o STJ em sede de julgamento do REsp nº 1.822.251 definiu que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal.

 O Ministro relator Napoleão Nunes Maia Filho destacou que sua decisão foi tomada com base nos fundamentos adotados pela própria Suprema Corte, por ocasião do julgamento do RE 574.706/PR, da relatoria da eminente Ministra Cármen Lúcia, com repercussão geral.

Jonas Korki, advogado da Strategicos Group, comenta que “embora não tenha força vinculante, a recente decisão do STJ sinaliza qual será o provável posicionamento a ser adotado pelo STF, o que aponta para grande vitória para os contribuintes e para urgente necessidade destes ajuizarem”.