Em 2022 foi editada a Lei Complementar n.º 194/2022 que, dentre outras normas de interesse dos contribuintes, estabeleceu que os encargos setoriais, tais como TUST e TUSD não deveriam integrar a base de cálculo do ICMS no fornecimento de energia elétrica.

A notícia foi comemorada pelo pagador de impostos, que viu uma controvérsia que se arrastava há anos nos tribunais brasileiros ser resolvida de maneira muito sensata. De fato, entende-se que, assim como impostos não devem ser incluídos na base de cálculo de outros impostos, encargos setoriais também não deveriam ser computados na base de cálculo do ICMS. Caso isso acontecesse, o contribuinte estaria calculando o imposto sobre uma base maior do que o próprio bem consumido (no caso da energia elétrica, um bem essencial).

Apesar de ser uma boa notícia para os contribuintes, que a partir de então teriam uma economia significativa, principalmente para os grandes consumidores de energia elétrica, ainda em 2022 muitas dúvidas foram levantadas sobre a nova lei. Diversos governadores, vendo a arrecadação de seus Estados diminuir, passaram a questionar a validade da nova regra junto aos Tribunais.

Nesse contexto, foi ajuizada a ADI 7.195, uma ação direta de inconstitucionalidade, que tramita perante o STF e que trouxe novos contornos para essa discussão.

Essa ação, proposta pelos governadores de diversos Estados, tem por objetivo provocar o Supremo Tribunal Federal para que declare a ilegalidade da lei e, por consequência, pede que os encargos setoriais de TUST/TUSD sejam novamente incluídos na base de cálculo do ICMS.

Em 09/02/2023, analisando o tema, o Ministro Luiz Fux determinou a suspensão da LC 194/2022 argumentando que há “severa controvérsia” sobre o assunto. Segundo o ministro “a discussão remete à definição sobre qual seria a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica. É dizer: se a base imponível corresponde ao valor da energia efetivamente consumida ou ao valor da operação, o que incluiria, neste último caso, os referidos encargos tarifários”.

Todavia, para o ministro, o ponto de ilegalidade da Lei Complementar seria a sua origem. Conforme entendeu, a União, através do governo federal, não poderia ter tratado sobre temas que deveriam ser discutidos pelos Estados, já que o ICMS é imposto estadual e deve ser disciplinado por cada unidade da federação.

Fato é que a decisão do ministro, que ainda é uma decisão provisória, foi confirmada pela maioria do Tribunal, razão pela qual o ICMS volta a ser apurado considerando, em sua base de cálculo, os encargos setoriais de TUST e TUSD.

Na prática, a decisão representa um retrocesso para os contribuintes que se submeterão a uma forma de cálculo de imposto que consideramos errônea e, por que não dizer, ilegal.

No entanto, um ponto de atenção! O Supremo Tribunal Federal, em outra oportunidade, já afirmou que não seria sua competência decidir o assunto de forma definitiva e a decisão ocorrida não é ainda uma decisão final, que poderá ser tomada por outro tribunal: o Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido, é importante que os contribuintes estejam em alerta, acompanhando o desdobramento da questão que ainda poderá ter um desfecho favorável.