O julgamento da “Tese do Século” em 2017 modificou o entendimento sobre como as empresas deveriam recolher o PIS e a COFINS. Desde então o ICMS não faz mais parte da base de cálculo dessas Contribuições Sociais e, assim, os contribuintes conquistaram o direito de reduzir a quantidade de tributos que pagam todos os dias.

Entretanto, desse célebre julgamento surgiram outros desdobramentos e, com a edição da MP 1.159, que em 1° de junho de 2023 foi recepcionada como Lei de número 14.592, vimos um novo capítulo sobre o tema.

Agora, as empresas que fazem parte do regime não cumulativo de PIS e COFINS, ao realizarem o cálculo para pagamento dessas contribuições devem retirar da base de créditos os valores pagos a título de ICMS.

Importante frisar que os créditos de PIS e COFINS são apurados com base em pagamentos sobre diversos produtos e serviços realizados pelas empresas e esses valores pagos diminuem o valor a ser recolhido de PIS e COFINS pelos contribuintes.

Sendo assim, com a edição da Lei 14.592/2023 as empresas não podem mais tomar créditos de PIS/COFINS sobre os valores de ICMS, sob a alegação feita na exposição de motivos da MP 1.159 de que “se o valor do ICMS destacado na nota fiscal não está sujeito ao pagamento das contribuições, consequentemente não deveria dar direito ao crédito”.

A exposição de motivos também indica que, se persistisse a inclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS, isto poderia gerar acúmulo de créditos por parte dos contribuintes.

Entretanto, toda essa argumentação vai de encontro com a realidade, visto que o Julgamento da Tese do Século (RE nº 574.706) estabeleceu que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. A decisão, no entanto, em nenhum momento trata da base de cálculo dos créditos do PIS/COFINS, muito menos em relação à inclusão do ICMS em tal base de cálculo.

Entendimento esse que está sendo reforçado nos tribunais, como visto na decisão liminar proferida pelo juiz Paulo Bueno de Azevedo, da 2ª Vara Federal de Mogi das Cruzes que decidiu da seguinte forma:

“O crédito no PIS/COFINS não levava em consideração o efetivo valor pago na tributação. Assim, não existe uma correlação necessária entre a exclusão do ICMS da base de cálculo PIS/COFINS e a sua inclusão no direito de crédito. O ICMS pago na aquisição de insumos continua sendo um tributo não recuperável. Com o que se verifica, ao menos nesta cognição sumária, que a exclusão do ICMS da base de crédito do PIS/COFINS viola a não cumulatividade.”

Como já alertamos sobre os efeitos dessa MP no artigo “EMPRESÁRIOS DEVEM SE PREPARAR PARA A EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DOS CRÉDITOS DE PIS/COFINS” recomendamos que os contribuintes, a partir de 01/05/2023, já deixem de incluir o ICMS na base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS. Porém, como acabamos de ver, a questão está longe de ser unanimidade entre os contribuintes e deverá gerar nova disputa judicial com a Receita Federal.

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