O ICMS, sem dúvidas, é o tributo brasileiro mais complexo (quem sabe do mundo). Dentre as complicações, podemos destacar o fato de que em cada Estado da federação brasileira existem diversas e peculiares regras sobre ICMS. Dessa forma, a confusão nas relações sociais e comerciais está garantida!

Para complicar ainda mais a vida do empresário, os Estados Federativos passaram a aplicar a sistemática da substituição tributária no contexto do ICMS (ICMS-ST), por meio da qual se elege de toda a cadeia produtiva um único responsável pela a arrecadação, intitulado “substituto”, que terá como encargo, não só o recolhimento do ICMS relativo à operação por ele realizada “ICMS próprio”, mas também o ICMS devido pelos demais integrantes da cadeia.

Significa dizer que a revenda de diversas mercadorias por empresas comerciais que deveria ser tributada pelo ICMS no momento de saída (venda a consumidor final), na verdade, passa a ser tributada por substituição pelo fabricante/importador da mercadoria, de forma que o valor da venda final ao consumidor é prevista por uma margem de lucro presumida (Margem de Valor Agregado – MVA).

Talvez você, empresário do setor comercial, sequer tenha conhecimento do fato de que grande parte de seus produtos se submetem a essa sistemática. Dentre os segmentos que mais vendem mercadorias sujeitas ao regime do ICMS-ST (em torno de 80% dos produtos comercializados), mencionamos Supermercados, Autopeças, Pet Shop e Loja de Materiais de Construção.

Feitas tais considerações introdutórias, passamos a comentar uma excelente novidade jurídica que tem gerado significativas oportunidades de recuperação tributária: tomada de créditos de PIS/COFINS sobre os valores pagos a título de ICMS-ST na aquisição de produtos para revenda.

A título ilustrativo, colacionamos a seguinte Nota Fiscal de Aquisição de Produtos para Revenda:

Podemos observar (conforme destaques) que o valor das mercadorias adquiridas é de R$ 14.945,74 e o valor de ICMS-ST sobre as referidas mercadorias é de R$ 1.388,00.

A Receita Federal do Brasil considera que, para fins constituição da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS da sistemática da não cumulatividade de aquisição de mercadorias para revenda (art. 3º, inciso I, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003), deve-se considerar somente o valor de aquisição da mercadoria propriamente dito. 

Portanto, no caso da Nota Fiscal acima, a Receita Federal admitiria como base de incidência de créditos de PIS/COFINS o valor de R$ 14.945,74, o que resultaria em créditos no valor de R$1.382,48.

Contudo, tal entendimento da Receita Federal, após anos de questionamento dos contribuintes, foi considerado ilegal pelo Superior Tribunal de Justiça (Acórdão RESP 1428247/2019/RS) e pelo CARF (Acórdão CARF 3201-008.626/2021).

É que na verdade, a base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS deve compreender, juntamente com o valor da mercadoria, os custos de aquisição da própria mercadoria. Explicamos: no caso do Nota Fiscal acima, a base de cálculo de incidência dos créditos de PIS/COFINS deve ser no valor total de R$ 16.333,74 (valor da mercadoria + ICMS-ST), o que gera o crédito de R$ 1.510,87, representando incremento de 9,30% de crédito somente nessa nota exemplificativa.

As decisões acima mencionadas consideraram, por analogia, a situação similar ao IPI não recuperável, o qual, na mesma situação do ICMS-ST, deve ser incluído nas bases de créditos, o que é lastreado até por soluções de consulta da RFB como custo de aquisição. Logo, não haveria razão para não considerar também o ICMS-ST no computo desses custos.

Em resumo, os argumentos favoráveis aos contribuintes reconhecidos pelo STJ e pelo CARF foram os seguintes:

• A 1ª Turma do STJ entende que o direito ao crédito da sistemática da não cumulatividade do PIS/COFINS não depende de ocorrência da tributação na etapa anterior. Logo, ainda que o ICMS-ST destacado na nota fiscal de entrada não tenha sofrido incidência de PIS/COFINS, permanece o direito ao crédito (REsp 1.428.247/RS).
• A 1ª Turma do STJ entende que a repercussão econômica do recolhimento antecipado do ICMS compõe o custo de aquisição da mercadoria destinada à revenda (REsp 1.428.247/RS).
• Embora arque com os repercussão econômica do ICMS-ST quando da aquisição do bem, o revendedor não pode utilizar tais valores como créditos na saída da mercadoria, tornando o tributo irrecuperável (REsp 1.428.247/RS).
• A 1ª Turma do STJ admite que, por analogia, deve ser aplicado o mesmo entendimento no caso do IPI não recuperável, o qual é considerado custo de aquisição nos termos das Instruções Normativas SRF n. 247/2002, n. 358/2003 e 404/2004.
• A própria Receita Federal definiu que o ICMS-ST constitui despesa tributária dedutível da base de cálculo do IRPJ por se tratar de despesa de aquisição de mercadorias (Solução de Consulta nº 60/07 – Superintendência Regional da Receita Federal da 4ª Região Fiscal).
• O CARF decidiu no sentido de que, por se tratar de tributo irrecuperável, o ICMS-ST se enquadra no conceito de custos de aquisição (Acórdão CARF 3201-008.626). 
• O CARF decidiu no sentido de que o Art. 8.º, § 3º da Instrução Normativa 404/2004 reconhece que o ICMS “integra o valor do custo de aquisição de bens e serviços” e, pelo fato de não haver distinção de tratamento entre as subespécies do imposto, consequentemente, o ICMS-ST deve ser tratado da mesma forma (Acórdãos CARF nº 3201-008.626-2021 e nº 3801003.237-2002).

Nas palavras de Cláudio L. Trovão, auditor fiscal privado, sócio-diretor e responsável técnico da Strategicos Group, “a solidez jurídica de tais decisões do STJ e do CARF as coloca no rol das melhores oportunidades de recuperação de tributos dos últimos tempos.”

O que você, revendedor de mercadorias de ICMS-ST, está esperando? Está diante de você uma excelente chance de aumentar significativamente seus créditos de PIS/COFINS de forma legítima.

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