Grandes empresas que consomem muita energia elétrica em suas operações contratam reserva fixa de potência das concessionárias, o que recebe a denominação de “demanda contratada”. Para tanto, exige-se o pagamento antecipado a fim de se garantir a disponibilidade de energia, ainda que esta não venha a ser utilizada em sua totalidade.

Por força da Constituição Federal de 1988, energia elétrica passou a ser considerada mercadoria, motivo pelo qual passou a ser tributada pelo ICMS, em razão da circulação de uma pessoa para outra, presumindo-se transmissão de posse do produto. Assim sendo, o fato gerador do ICMS, no caso, seria a efetiva transmissão da energia da concessionária para a empresa contratante.

A partir desse raciocínio, passou-se a defender a ilegalidade da incidência de ICMS sobre a quota de energia elétrica que, embora contratada por antecipação para fins de disponibilidade, não é efetivamente utilizada e, por óbvio, sequer transmitida à empresa contratante.

A discussão foi reconhecida pelo STF como de Repercussão Geral, no Tema 176, objeto do Recurso Extraordinário nº 593.824, de relatoria do Ministro Edson Fachin, cujo voto vencedor deu ensejo à fixação da seguinte tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.

Assim sendo, ficou estabelecido que deve ser utilizada como base de cálculo do ICMS a quota de energia efetivamente utilizada (quando a energia sai da linha de transmissão e ingressa no estabelecimento da empresa que contratou a demanda), sendo cabível a recuperação do valor de ICMS indevidamente arrecadado pelo fisco estadual nos últimos 60 (sessenta) meses.

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