A previsão constitucional da não cumulatividade das contribuições sociais (art. 195, § 12, da CF/88) consagrou o direito dos contribuintes de se valerem de créditos da cadeia produtiva visando compensar a sobreposição de tributação.

Ocorre que as Leis n.º 10.637/02 e n.º 10.833/03 se desviaram do mandamento constitucional, de maneira a criarem diversas limitações indevidas à utilização dos créditos decorrentes da não cumulatividade do PIS e da COFINS.

Desta forma, o tema da não cumulatividade de PIS e COFINS superlotou os contenciosos administrativo e judicial, sendo atualmente aquele que mais possui processos em tramitação. Isso se dá pelo fato de que, enquanto a Receita Federal do Brasil se vale de seus privilégios governamentais para influenciar a confecção de leis abusivas, contribuintes e especialistas lutam para derrubar as limitações inconstitucionais impostas.

Contudo, há indícios de virada de jogo em benefício dos contribuintes, já que inúmeras têm sido as decisões administrativas e judiciais que têm bombardeado a legislação infraconstitucional, por exemplo:

a) Novo conceito de insumo (REsp 1.221.170);

b) Reconhecimento de insumos na atividade comercial (CARF – Acórdão 3302-008.120, Acórdão nº 9303-007.702, processo administrativo nº 19515.721360/2017-23 e processo administrativo nº 19311.720352/2014-11 e outros);

c) A declaração pelo STF da inconstitucionalidade da limitação temporal para aproveitamento de créditos de depreciação de ativo imobilizado estabelecida no art. 31, da Lei nº 10.865/04 (RE 599.136).

Por fim, a maior demonstração dessa nova realidade é a declaração do STF em sede de julgamento do RE 607.642, Tema 337, reconhecendo que “as Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 estão em processo de inconstitucionalização”. Significa dizer que a Suprema Corte brasileira reconheceu (ainda que indiretamente) a inconstitucionalidade dos limites de crédito, além de estar prevendo a inevitável queda da mencionada legislação.

Jonas Korki, advogado da Strategicos Group, afirma: “A inédita manifestação do STF no RE 607.642 é digna de louvor, afinal, se o artigo 195, § 12, da CF/88, não impõe limitações ao aproveitamento de créditos da não cumulatividade, é certo que a legislação infraconstitucional não poderia fazer isso, considerando os princípios da não cumulatividade e da isonomia constitucional aplicados ao direito tributário.”

Por fim, acrescenta o advogado: “O desmoronamento da atual legislação de PIS e COFINS significa para os contribuintes uma vitória sem precedentes que será coroada com a ampliação significativa das possibilidades de tomada de crédito pelos contribuintes.”